RESTITUIÇÃO - CRÉDITO TRIBUTÁRIO

STF: Prazo para restituição

A polêmica sobre a aplicação retroativa, ou não, da Lei Complementar 118/2005, caminha, finalmente, para decisão final pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. O Superior Tribunal de Justiça tinha pacificado o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, isto é, aqueles nos quais o contribuinte calcula o montante devido e efetua pagamento, o prazo para restituí-los, no caso de pagamento indevido, era, na prática, de 10 anos.

Para tentar afastar este entendimento e fazer valer o prazo de 05 anos, foi editada a LC 118/2005, que pretendeu interpretar os artigos 150, parágrafos 1º e 4º, 156, VII, e 168, I, todos do CTN, estabelecendo a aplicação retroativa desta norma.

O Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a LC 118/2005 não poderia retroagir. Ou seja, ela só vale para os fatos que lhe são posteriores - princípio do direito adquirido.

A questão, agora, está no Supremo Tribunal Federal. Na sessão do dia 05.05.2010, julgando o RE 566.621, a ministra Ellen Grace, relatora, entendeu que o art. 3º da LC 118/2005 não tem caráter meramente interpretativo, pois inova no mundo jurídico, reduzindo o prazo de dez anos consolidado pela jurisprudência do STJ.

Assim, descabe dar ao art. 3º aplicação retroativa, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica. Para a relatora, também viola tal princípio a aplicação imediata e abrupta do prazo novo a ações imediatamente posteriores à publicação da LC 118/2005.

Entendeu a relatora que os 120 dias de vacacio legis (adaptação) configuram tempo necessário e suficiente para a transição do prazo maior de 10 anos para o prazo menor de 5 anos, viabilizando, após o seu decurso, a partir de 9 de junho de 2005, a aplicação plena do art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de então.

A ministra Ellen Gracie adotou, assim, o entendimento do próprio STF na Súmula 445, em detrimento da aplicação do art. 2.028 do Código Civil. É que, tendo a LC 118/2005 estabelecido aplicação retroativa, só caberia eliminar o que é inconstitucional, não havendo lacuna que permita a invocação do art. 2.028.

Em suma, ela considerou inconstitucional a segunda parte do artigo 4º da LC 118/05, por violação à segurança jurídica, entendendo aplicável o novo prazo às ações ajuizadas após a vacacio legis, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Votaram com a ministra Ellen Gracie os ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso. Mas, para o ministro Celso, o novo prazo só poderia ser aplicado aos fatos (indébitos) posteriores à vigência da LC 118/2005.

O ministro Marco Aurélio foi o segundo a votar e abriu a divergência em relação ao voto da ministra Ellen Gracie. Para ele, a Lei Complementar 118/2005 apenas interpreta a regra que já valia - ou seja, a reclamação dos valores pagos indevidamente deve ser feita no prazo de cinco anos segundo o que estaria previsto desde 1966, no CTN. Como ele, votaram os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Gilmar Mendes.

Como o ministro Eros Grau pediu vistas dos autos e, recentemente, aposentou-se, há que se aguardar a retomada do julgamento.

Se o entendimento do STF for no sentido de imediata continuidade do julgamento e consequente proclamação do resultado, os contribuintes terão uma espécie de "Vitória de Pirro", eis que a LC 118/2005 continuará a ter aplicação retroativa, na medida em que poderá ser aplicada a fatos que lhe são anteriores se a ação tiver sido ajuizada após o período da vacacio legis.

Exemplificando: a LC 118 é de 09.02.3005 e foi publicada no DOU em 10.02.2005. A sua eficácia passou a ser a partir de 10.06.2005. Nos dias imediatamente anteriores a 09.02.2005, muitos contribuintes já tinham o direito adquirido de repetir determinados créditos tributários, relativos a fatos que retroagiam há 10 anos antes - 09.06.1995 -. A partir de 10.06.2005, este direito adquirido deixou de existir, se prevalecer a tese da Min. Ellen Gracie.

Sem dúvida, o entendimento correto, s.m.j., foi o explicitado pelo Min. Celso de Mello, para quem a LC 118/2005 só pode ser aplicada a fatos acontecidos após a sua vigência.

Vale lembrar que, até o julgamento final, os ministros podem mudar os seus votos.